Bürge has a counterclaim against the creditor, if the creditor does not sue the main debtor first Selbstschuldnerische Bürgschaft

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Deb Phillips (X)
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Definition / notes:The provision the application of which is usually excluded is § 771 BGB, according to which the Bürge has a counterclaim against the creditor, if the creditor does not sue the main debtor before he takes up actions against the Bürgen. This is a counterclaim which is unknown in England. This type of Bürgschaft is called "selbstschuldnerisch".

Differing from the principle of the strict accessory of the Bürgschaft it can be limited to certain amount of the main debt, then the Bürgschaft is called a Höchstbetragsbürgschaft.

More than one Bürge does not have to be liable jointly and/or severally. There can be a first Bürge and a second Bürge, the latter of which will only be liable to the creditor if the first Bürge fails to perform. This is called a “Nachbürgschaft”.

Particularly in the field of manufacture contracts, namely in construction contracts, a special type of Bürgschaft is widely used, which is called the Gewährleistungs/-or Erfüllungsbürgschaft. This means that a party, preferably a bank, stands Bürgschaft for damage claims of the buyer against the manufacturer for failure to perform, which is the same function as a performance bond has under English law. This is possible, because at the time the Bürgschafts-contract is entered into, the main debt does not have to exist (§ 765 II BGB). It is sufficient if the main debt can be determined in the future.

In such a case it is also very common for the bank to waive the right to use the counterclaims of the main debtor arising from the main contract, in advance (Bürgschaft auf erstes Anfordern). The Bürge has to pay on demand. This means that, for example, the question whether the manufacturer has performed in an unsatisfactory manner, becomes totally irrelevant in the lawsuit between the bank and the creditor, but will be relevant if the bank as Bürge sues the main debtor. This resembles a gurantee on demand.

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